Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft bepaald dat biologische vaders die geen omgang hebben gehad met hun kind, maar wel een omgangsregeling wensen, een beroep kunnen doen op schending van hun recht op eerbiediging van hun privéleven en daarmee kunnen worden gehoord voor een rechter.
In dit artikel zal kort worden besproken welke (nieuwe) mogelijkheden biologische vaders hebben om een omgangsregeling met hun kind te krijgen.
Het wettelijk kader
Artikel 1:377a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degenen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. In omgangszaken van biologische vaders, niet zijnde juridische vaders, is het criterium ‘in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan’ van groot belang. De biologische verwantschap is op zichzelf niet voldoende om te spreken van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en zijn kind. Volgens vaste rechtspraak moet de man daarbij bijkomende omstandigheden aanvoeren, en, in geval van betwisting, aannemelijk maken. Deze omstandigheden dienen de conclusie te rechtvaardigen dat er tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, dan wel dat er een mogelijkheid bestaat dat deze zich ontwikkelt, maar dat deze niet tot stand is gekomen door omstandigheden die aan de man niet te wijten zijn (zie o.a. Hoge Raad 13 juli 2012, Hoge Raad 2 november 2012 en Hof Arnhem-Leeuwarden 11 september 2014). De omstandigheden moeten gelegen zijn in de aard van de relatie tussen de man en de vrouw en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte, dan wel in de band die na de geboorte tussen hem en het kind is ontstaan (Hof Arnhem-Leeuwarden 11 september 2014).
Onder bijzondere omstandigheden kan het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind ook worden afgeleid uit feiten die vóór de geboorte van het kind hebben plaatsgevonden en die wijzen op een zogenaamd ‘voorgenomen gezinsleven’ van de ouders met het kind (Hoge Raad 13 juli 2012, conclusie van advocaat-generaal F.F. Langemeijer). Ook hierbij geldt dat de vader de bijkomende bijzondere omstandigheden aan moet voeren om ontvankelijk te kunnen worden verklaard op basis van het voorgenomen gezinsleven.
In diverse uitspraken van onder andere de Hoge Raad kwam het probleem naar voren dat vaders in sommige zaken geen enkele vorm van een relatie met het kind konden opbouwen, omdat de moeder elke vorm van contact tegenhield; er kón derhalve geen nauwe persoonlijke betrekking ontstaan (Hoge Raad 13 juli 2012 en 2 november 2012).
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in de afgelopen paar jaar echter een andere weg gecreëerd voor biologische vaders om een inhoudelijke toetsing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling te kunnen bewerkstelligen. Op grond van het recht op eerbiediging van het privéleven kan een biologische vader nu ook om omgang met zijn kind verzoeken omdat het contact met en de toegang tot het kind een belangrijk onderdeel vormt voor de identiteit van de man; zijn recht op eerbiediging van het privéleven kan immers nog wel geschonden zijn, ook als er van een schending van het recht op eerbiediging van family life geen sprake is. Daarbij geldt dat uit diverse uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat als wordt aangevoerd dat sprake is van een inmenging in de uitoefening van het recht op privéleven, de rechter zou moeten onderzoeken of de omgang tussen de biologische vader en zijn kind in het belang van het kind is. Er wordt in strijd gehandeld met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privéleven als de man, zonder inhoudelijk onderzoek en zonder belangenafweging, niet-ontvankelijk zou worden verklaard in zijn verzoek tot omgang en dus niet gehoord wordt (Hoge Raad 13 juli 2012, conclusie advocaat-generaal F.F. Langemeijer, r.o. 2.6).
Uit diverse recente uitspraken van de Nederlandse rechtbanken en gerechtshoven kan de conclusie worden getrokken dat zowel rechtbanken als hoven de uitspraken van het EHRM integraal toepassen en daarmee breken met eerdere rechtspraak waarin biologische vaders zonder family life zonder meer niet-ontvankelijk werden verklaard (zie o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 september 2014 voornoemd, Rechtbank Den Haag 8 april 2014, Hof Amsterdam 15 april 2014, Hof Amsterdam 17 juni 2014).
Nieuwe kansen in omgangszaken
Gelet op recente rechtspraak lijkt de koers uitgezet te zijn voor biologische vaders die tot voor kort geen afdwingbaar recht hadden om hun verzoek tot omgang met hun kind door een rechter te laten toetsen, voor biologische vaders die tot voor kort zelfs niet in de gelegenheid gesteld werden te worden gehoord. De mogelijkheden voor deze vaders zijn nu uitgebreid, zodat in omgangszaken nu diverse wegen te bewandelen zijn.
Ten eerste zal er - afhankelijk van de omstandigheden - een beroep gedaan kunnen worden op het hebben van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind en kan de man derhalve met een beroep op artikel 1:377a BW ontvankelijk worden verklaard in zijn omgangsverzoek. Van groot belang is dat er bij deze grond voldoende omstandigheden dienen te worden aangevoerd - en bij betwisting zelfs aannemelijk moeten worden gemaakt - waaruit blijkt dat er op een moment vóór of nà de geboorte een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan tussen de biologische vader en zijn kind (zie ook Hof Amsterdam 21 september 2006, in welke zaak voor de geboorte al een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind was ontstaan).
Ten tweede kan er sprake zijn van een ‘voorgenomen nauwe persoonlijke betrekking c.q. voorgenomen gezinsleven’ tussen de biologische vader en het kind. Op basis van de jurisprudentie lijkt het erop dat de man in deze zaken moet kunnen bewijzen dat uit feiten en omstandigheden die zich hebben afgespeeld voor de geboorte van het kind de conclusie kan worden getrokken dat er sprake was van een zogenaamd voorgenomen gezinsleven. Relevante factoren in deze zaken zijn bijvoorbeeld de aard van de relatie tussen de biologische ouders en een aantoonbare interesse in en toewijding van de vader naar het kind toe, zowel voor als na de geboorte (EHRM 21 december 2010, 20578/07 (Anayo/Duitsland), r.o. 57 en 60). Deze factoren dienen naar voren gebracht te worden en, zo mogelijk, worden onderbouwd met stukken. Zeker in zaken waarbij geldt dat de nauwe persoonlijke betrekking niet tot stand is gekomen door omstandigheden die de biologische vader niet zijn aan te rekenen, kan een beroep op een voorgenomen gezinsleven kansrijk zijn.
Een derde en laatste grond die kan worden aangevoerd, is de schending van het recht op eerbiediging van het privéleven van de man. Voor een succesvol beroep op schending van dit recht op privéleven dienen ook bijkomende omstandigheden te worden aangevoerd, maar aan deze bijkomende omstandigheden lijken minder zware eisen te worden gesteld dan aan de bijkomende omstandigheden die de man voor een ontvankelijkheid op basis van een (voorgenomen) nauwe persoonlijke betrekking aan dient te voeren. Van belang is dat de man feiten of omstandigheden aanvoert die maken dat het contact met en de toegang tot zijn kind een belangrijk deel vormt van zijn identiteit. Gedacht kan hierbij worden aan de pogingen die de biologische vader heeft ondernomen contact te leggen en een band op te bouwen met zijn kind en het (weinige) contact dat er is geweest tussen de biologische vader en het kind.
Conclusie
Diverse advocaten en rechters hebben de sprong gewaagd en de rechtspraak lijkt vooralsnog in het voordeel van de biologische vaders uit te vallen. Gelet op diverse uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven zijn de kansen dat een biologische vader ontvankelijk wordt verklaard in een omgangsverzoek met zijn kind zeker vergroot. Als de vader een beroep doet op het feit dat de (on)mogelijkheid van contact met zijn kind een belangrijk deel vormt van zijn identiteit en daarmee van zijn privéleven, zal er naar alle waarschijnlijkheid een belangenafweging door de rechter worden gemaakt, omdat er anders in strijd wordt gehandeld met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privéleven. Of de biologische vader uiteindelijk omgang kan krijgen met zijn kind, hangt af van de belangen van alle partijen, waarbij het belang van het kind uiteraard een overweging van de eerste orde is. Dat er een belangenafweging plaats zal vinden, is echter een zeer grote stap voor sommige biologische vaders die tot voor kort daartoe geen mogelijkheid hadden.